terça-feira, 4 de outubro de 2016

IMÓVEL NA PLANTA E A RESCISÃO CONTRATUAL

Muita gente comprou imóvel na planta e não está conseguindo pagar, dada à severa crise que assola o país. Para piorar, diversas empresas do ramo imobiliário foram investigadas e condenadas pela Lava Jato, assim, redundando em mais complicações para o setor da construção civil, o que afetou, por consequência, também os consumidores.

Vale notar que muitas construtoras ou incorporadoras se negam a efetivar o distrato ou a rescisão contratual. Cobram por vezes até mais que 50% (cinquenta por cento) do que fora pago. O que viola toda a legislação consumerista e civil posta. Afinal, se o apartamento irá ser vendido para outra pessoa, qual o prejuízo da empresa que construiu? Por isso que o Judiciário tem determinado o direito à retenção pelas construtoras ou incorporadoras no montante entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento).

No exercício da advocacia se tem visto que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem concedendo liminares, reconhecendo o direito de rescisão contratual, com base no Código de Defesa do Consumidor, além disso, também suspendendo a exigibilidade das parcelas pendentes, bem como, evitando-se a negativação do nome da pessoa que está financiando o imóvel, o que a salvaguarda do super endividamento e da inafastável inadimplência. Conforme trecho de uma decisão que saltou de um Agravo de Instrumento, como segue:

"Vistos, Processe-se o agravo. Recurso interposto contra decisão de fls. 233/234 na origem. A pretensão recursal restringe-se à suspensão de exigibilidade de parcelas vincendas durante a tramitação da ação e à abstenção de negativação, pelas agravadas, do nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito. O direito de rescisão contratual é assegurado ao promitente comprador pela legislação consumerista, independentemente da concordância do promitente vendedor, e está consolidado no enunciado da Súmula nº 1 do TJSP. Eventual retenção, pelas agravadas, de parte dos valores pagos pela agravante deve ser discutida no curso da demanda, mas não impede a antecipação da tutela nos termos pretendidos neste recurso (suspensão de exigibilidade de parcelas vincendas durante a tramitação da ação e abstenção de negativação). Em vista disso, vislumbro presentes os requisitos do art. 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC/2015, para a concessão de liminar, pois demonstrados, de plano, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave. Concedo a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade, pelas agravadas, de parcelas vincendas durante a tramitação da ação, bem como para determinar que as agravadas se abstenham de encaminhar o nome da agravante aos órgãos de proteção ao crédito."

Portanto, antes que ocorra uma lesão corporal grave de conteúdo econômico ou morte financeira, cabe buscar guarida frente ao Judiciário, com a abalizada proteção de um advogado que seja especialista no assunto.

Advogado. Auditor Jurídico. Corretor de Imóveis. Avaliador de Imóveis.
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco.
Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.
MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho.
Especializando (Lato Sensu) em Computação Forense pela Universidade Mackenzie.
Membro da Comissão de Direito do Consumidor e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana.
Membro Efetivo da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP.
Curso de extensão pela FGV: “Fundamentos da Gestão de TI”.
Curso de extensão pela FGV. “Processo de Comunicação e Comunicação Institucional”.
Curso de extensão pela FGV: “Ética Empresarial”.

Articulista nos Portais TI Especialistas, Direito & TI, Profissionais TI, Yes Marília, Jurisway e Administradores.

domingo, 18 de setembro de 2016

PAIS E FILHOS, DIREITO DE IMAGEM, REDES SOCIAIS E A INTERNET

Essa semana chamou a atenção a divulgação de uma notícia de que uma jovem, na Áustria, processou os pais por divulgação de imagens que invadem a sua privacidade. Há países já vislumbrando a violação de direitos de imagem e privacidade dos menores. Conforme divulgado no site Tecmundo[i], como se vê:


“Sabe aquela foto hilária em que seu filho, irmãozinho ou outra criança conhecida está fazendo algo estupidamente adorável ou adoravelmente estúpida? Talvez seja uma boa ideia pensar várias vezes antes de compartilhá-la nas redes sociais. Uma jovem austríaca de 18 anos está processando seus pais por postarem quase 500 fotos dela – muitas das quais ela acha embaraçosas – no Facebook sem o seu consentimento.
A adolescente, que não teve o nome revelado, falou à revista austríaca Die ganze Woche que, quando ela tinha 11 anos, seus pais começaram a publicar fotos de vários estágios de sua vida na rede social de Mark Zuckerberg. Segundo a reclamante, ela mesma só foi descobrir que as imagens estavam lá 3 anos depois, quando criou sua própria conta no Facebook.”

Como se nota, a novidade foi um jovem processar os próprios pais. Agora jovens publicarem fotos desaprovadas por outros jovens, violando direito de imagem alheio, com a responsabilização dos pais[ii] de quem criou fotomontagem, por exemplo, já é relativamente comum, conforme decisões do Tribunal de Justiça Bandeirante:

1003435-92.2014.8.26.0286 Apelação/Indenização por Dano Mora
Relator(a): Hamid Bdine
Comarca: Itu
Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 10/03/2016
Data de registro: 15/03/2016
Ementa: Apelação. Danos morais. Publicação de fotomontagem ofensiva da autora em redes sociais. Conjunto probatório que demonstrou que a ré divulgou a imagem a terceiros. Irrelevância de que não tenha sido a criadora da fotomontagem. Constrangimento e danos à imagem comprovados. Repercussão social demonstrada. Responsabilidade objetiva dos pais configurada (CC, art. 932, I). Danos morais caracterizados. Indenização reduzida (R$7.000,00). Sucumbência mantida. Recurso parcialmente provido.

Segundo se vê de outra decisão responsabilizando os pais pela postagem, assim destacada:

4003600-47.2013.8.26.0602 Apelação/Indenização por Dano Moral
Relator(a): Francisco Loureiro
Comarca: Sorocaba
Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 22/09/2015
Data de registro: 23/09/2015
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL – Fotografia e mensagem supostamente ofensiva postada em rede social. Indenização por ato ilícito proposta exclusivamente em face de menor incapaz – Corré absolutamente incapaz, com quinze anos de idade. Responsabilidade primária dos pais pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores – Responsabilidade subsidiária do menor, que somente responde com o seu patrimônio se os pais não puderem fazê-lo – Inicial omissa sobre a razão pela qual foi diretamente ajuizada em face da incapaz. Ausência de responsabilidade da escola em razão da postagem de fotografia por aluno na Internet. Ação improcedente. Recurso não provido.

De acordo com o que se infere, seguindo a legislação brasileira, os pais têm que zelar pelas postagens dos menores, acesso às redes sociais, inclusive efetivando o controle parental sobre os acessos dos filhos, para que não sejam responsabilizados, de acordo com o que preceituam a Constituição Federal (artigo 5º, X), o Código Civil (Lei n. 10.406/02), O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), a Lei Antibullying (Lei n. 13.185/15) e o chamado Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/14).
Inclusive o Marco Civil da Internet, em seu artigo 29, entabula a questão do controle parental, como se vê:

“Art. 29. O usuário terá a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Parágrafo único. Cabe ao poder público, em conjunto com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, promover a educação e fornecer informações sobre o uso dos programas de computador previstos no caput, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes.”

Como já tratou a música da banda Legião Urbana, chamada Pais e Filhos[iii], afinal de contas, quase tudo virá encargo aos pais, notadamente quando se fala em redes sociais e internet, em que as ocorrências são novidades para todos nós, além da questão do conflito de gerações (X, Y e Z):

Você culpa seus pais por tudo
Isso é absurdo
São crianças como você
O que você vai ser
Quando você crescer?

Quando se posta algo, não se pode mensurar a quantidade de pessoas que receberão a publicação que possa violar a privacidade ou a intimidade. De modo que, o dano pode ser irreparável, especialmente quando possa traumatizar o vitimizado. Ainda mais considerando o poder de dissipação da informação e a sua velocidade.

No caso, quando se tratar de privacidade e intimidade, dos próprios filhos, os pais poderão responder, conforme o precedente internacional acima informado e a nossa legislação interna. De outra vertente, caso os próprios filhos agridam a imagem de filhos de outros a responsabilização civil também é dos pais, em decorrência do poder familiar, conforme artigo 29, do ECA e demais dispositivos legais aplicáveis. Inclusive quando os menores eventualmente atacarem a reputação alheia de maiores ou de empresas. Assim, cabe aos pais vigiar os filhos, pois a sua omissão além de gerar danos psicológicos, sociológicos, filosóficos e demais, poderá redundar em danos jurídicos e financeiros.

Advogado. Auditor Jurídico. Corretor de Imóveis. Avaliador de Imóveis.
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco.
Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.
MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho.
Especializando (Lato Sensu) em Computação Forense pela Universidade Mackenzie.
Membro da Comissão de Direito do Consumidor e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana.
Membro Efetivo da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP.
Curso de extensão pela FGV: “Fundamentos da Gestão de TI”.
Curso de extensão pela FGV. “Processo de Comunicação e Comunicação Institucional”.
Curso de extensão pela FGV: “Ética Empresarial”.
Articulista nos Portais TI Especialistas, Direito & TI, Profissionais TI, Yes Marília, Jurisway e Administradores.




[i] ROCHA, Leonardo. Jovem está processando os pais por fotos constrangedoras no Facebook. Disponível em: http://www.tecmundo.com.br/redes-sociais/109565-garota-processando-pais-fotos-constrangedoras-facebook.htm. Acesso em: 18/09/16.
[ii] (...) “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;” (...)
[iii] Disponível em: https://www.cifraclub.com.br/legiao-urbana/pais-filhos/. Acesso em: 18/09/16.

terça-feira, 2 de agosto de 2016

VOCÊ EMPRESTA A SUA SENHA DO WI-FI? HÁ INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL?

          Esse breve informativo levanta o questionamento acima. Na sua casa ou na sua empresa você cede a senha para qualquer visitante? A situação é abrangente, mas cada vez mais vem ganhando mais contornos práticos. Há culpa in vigilando (na vigilância) da sua rede ou in elegendo (na escolha) de quem você autorizou para ceder a sua senha do wi-fi? Mas e se a sua rede de conexão foi invadida?
            A questão que é típica do cotidiano da maioria das pessoas que vivem nas zonas urbanas, estendendo-se as rurais gradativamente, e vai ganhando complexidade com o passar do tempo. Trata-se de uma questão de Segurança da Informação que vem carregando diversas implicações que poderão acabar em conflitos éticos, jurídicos, administrativos, financeiros, sociológicos e etc.
            Em linhas bem gerais, quem estiver usando o seu wi-fi, seja de forma autorizada ou não, em caso de busca da identificação da conexão por uma investigação, aparecerá o seu IP (Internet Protocol). Portanto, em caso de trocas de fotos em uma rede de pedofilia, comércio de drogas, violação a direitos autorais e propriedade intelectual, racismo, injúria e difamação, pela rede, logada a seu roteador, em uma primeira análise, o órgão investigador poderá bater na porta da sua casa.
            Claro que, caberá defesa, estamos em um Estado Democrático de Direito, pelos princípios do contraditório, ampla defesa, legalidade, devido processo legal e demais que formam o nosso sistema processual a sua condenação não será automática. Existem especialistas em Computação Forense que poderão identificar qual o aparelho que emitiu ou recebeu algum dado, contudo, cabem aqui aqueles ditados “até provar que focinho de porco não é tomada” e “diga-me com quem andas e te direi quem és”, a situação constrangedora já terá ocorrido.
            Imagine ter que se explicar por uma situação dessas acima referidas sem tê-las praticado. Recebendo a “visita da polícia” ou uma ordem de Busca e Apreensão de madrugada, tirando todos da cama no susto! Que situação bacana, não!?
            Não vou tratar aqui sobre aspectos técnicos da conexão wi-fi, especialmente de sua segurança. Bem enfrenta o tema o especialista ASSUNÇÃO (2014)[i]. Tampouco me ocuparei das inúmeras vulnerabilidades existentes na rede wireless, conforme apontado por ROGER (2006)[ii].
            De fato, as redes wi-fi trazem um grande campo de vulnerabilidades nas empresas. Por vezes é uma porta dos fundos sem trancas, em que os cibercriminosos poderão atacar. Se as empresas pouco cuidam dos seus aspectos de Segurança da Informação (salvo as multinacionais e algumas poucas com consciência tecnológica, com foco em preventivo), o que se dirá dos usuários domésticos? Além de artimanhas de engenharia social para a escolha do alvo que os meliantes empregam para atingir seus fins escusos.
Há diversas formas de ataque relatadas em textos e vídeos no Youtube ensinando como fazer o passo a passo. Há notícias de invasões que ocorrem com antenas potentes, onde se pega o atacado de surpresa. Precisando o criminoso digital apenas de um notebook e uma antena e relativos conhecimentos técnicos, sem um grau avançado de expertise, como relatado por alguns especialistas.
            No campo jurídico, há analises sobre se a disponibilização de wi-fi tem implicações no que tange ao uso da fundamentação do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14[iii]), especialmente o artigo 13, em que se indaga se o responsável por uma conexão wi-fi pode ou não ser enquadrado como provedor de conexão.
            O jurista TEIXEIRA (2015)[iv], em minucioso artigo jurídico afasta a responsabilidade dos que compartilham a senha, ao menos que o proprietário da rede tenha ciência e seja conivente com um ato delituoso. De outro lado, conforme retratado no site Defesa Net, o advogado VAINZOF (2014)[v], conforme matéria, defende a responsabilização dos estabelecimentos comerciais, especialmente quando não efetivarem autenticação do usuário ou caso não exista um termo de uso.
            De fato, o que ocorre é que a justiça poderá condenar em caso de uso indevido do wi-fi, conforme condenação que recebeu professor do Espírito Santo, a saber[vi]: “Malini argumentou que ‘a internet de sua residência é aberta e qualquer pessoa poderia acessar a rede sem senha, estando próximo do raio de alcance do sinal’, como consta no processo. Ele também informou que há um restaurante perto do prédio onde mora, local onde alguém poderia ter acessado a internet. Porém, segundo a sentença, Malini nunca se preocupou em demonstrar a que distância se encontra esse restaurante em relação a sua residência e nem sequer o alcance do seu roteador. Apesar das alegações, o juiz concluiu que Malini deveria ter usado senhas na internet para evitar o acesso de pessoas estranhas. Como o professor ‘não se utilizou dos meios disponíveis para oferecer a necessária segurança, ele deve arcar com as consequências advindas de eventual uso feito, indevidamente, por pessoa estranha’, sentenciou o juiz.”
            Pelo exposto, a situação ainda é controversa. Entende-se que dependerá do caso concreto como cada qual trata a sua rede wi-fi. Geralmente o usuário comum não toma as devidas cautelas. Já as empresas e instituições precisam ceder o wi-fi, seja como parte de seu negócio, seja para favorecer a alardeada inclusão digital. Ainda que com acessos diferenciados e com a possibilidade de identificação do usuário.
Pelo Marco Civil (Lei 12.965/14), e pela Política de Governança Digital (Decreto 8.638/16[vii]), há diversos elementos que deverão ser harmonizados. Além da chamada Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737/12) que alterou o Código Penal, incluindo o artigo 154-A[viii], em que versa especialmente sobre a invasão de dispositivo informático.
            Percebe-se que os princípios de direitos humanos, desenvolvimento da personalidade e cidadania, abertura e colaboração, finalidade social da rede, segurança e funcionalidade da rede, boas práticas, responsabilização dos agentes e suas atividades, liberdade dos modelos de negócios, direito de acesso à internet a todos, padrões tecnológicos abertos, políticas públicas, simplicidade e segurança e privacidade tem que ser sintonizados. Havendo a violação da dignidade da pessoa humana que se perquirirá se tal ou qual rede e seu proprietário deverão responder ou não, pelo ilícito ocorrido.
            Mas, por toda a complexidade de situações que podem desencadear, inclusive com o escudo de um advogado especializado em Direito Digital e de um Especialista em Forense Computacional, conforme o caso serve o presente texto, modestamente e sem intento de esgotar o assunto, para conscientizar e alertar o usuário comum dos riscos que envolvem a cessão (até porque ela ficará gravada, caso não se altere validará em nova conexão) de sua senha wi-fi. Na dúvida, melhor não! Mesmo que seja uma medida não política.

Advogado. Auditor Jurídico. Corretor de Imóveis. Avaliador de Imóveis.
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco.
Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.
MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho.
Especializando (Lato Sensu) em Computação Forense pela Universidade Mackenzie.
Membro da Comissão de Direito do Consumidor e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana.
Membro Efetivo da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP.
Curso de extensão pela FGV: “Fundamentos da Gestão de TI”.
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[i] ASSUNÇÃO, Marcos Flávio Araújo. Multipot – o grande inimigo da segurança das redes wi-fi. TI Especialistas. Disponível em: http://www.tiespecialistas.com.br/2014/05/multipot-o-grande-inimigo-da-seguranca-das-redes-wi-fi/. Acesso em: 01/08/16.

[ii] ROGER, Denny. Vulnerabilidade em rede wireless. Disponível em: https://www.vivaolinux.com.br/topico/Redes/Vulnerabilidade-em-rede-wireless. Acesso em: 01/08/16.

[iii] LEI 12.965/14. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 01/08/16.
[iv] Conforme trecho conclusivo: “Tal como no caso de uma empresa que empresta a linha telefônica para um cliente fazer uma ligação, e este acaba utilizando desse canal telefônico para prática de um crime, a empresa não pode ser responsabilizada por isso, salvo conivência. Em caso de eventual responsabilização pelo fornecimento de Wi-Fi, isso deve ser apurada mediante a teoria da culpa (responsabilidade subjetiva) e não pela teoria do risco (responsabilidade objetiva). Caso fosse atribuída responsabilidade a quem compartilha Wi-Fi pelos atos daqueles que se utilizam do acesso sem fio para praticar algum ilícito, a este deveria ser dado o direito de vigiar o conteúdo do que está sendo acessado, postado, enviado, recebido, etc. pelo usuário. Isso seria inconcebível na relação fornecedor-cliente, exemplificativamente, além da violação da privacidade.” TEIXEIRA, Tarcisio. Wi-fi: riscos e aspectos jurídicos. Carta Forense. 2015. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/wi-fi-riscos-e-aspectos-juridicos/15506. Acesso em: 01/08/16.
[v] Na parte mais salutar: “Segundo ele, o risco existe e é ainda maior se ficar comprovada a negligência ou imprudência por parte de quem provê o acesso. Estas duas situações são caracterizadas, por exemplo, ao se deixar de identificar os usuários autores de ilícitos, conforme Art. 186 do Código Civil, combinado com o Art. 13 do próprio Marco Civil da Internet. Este último prevê o dever de guarda do registro de conexão por um ano, pelo administrador do sistema autônomo, na provisão de conexão à Internet, demonstrando a intenção da Lei em possibilitar a identificação de infratores por aqueles que proveem o acesso à Internet. De acordo com Vainzof, é de suma importância que os estabelecimentos tenham meios de identificar os respectivos usuários, mediante autenticação, e aceitação formal, que pode ser no formato eletrônico, de um "termo de uso", antes da liberação do acesso à Internet: "Em casos dessa natureza, o estabelecimento pode ser acionado na justiça e ficar em situação bastante vulnerável, principalmente caso não disponha dos dados como o histórico dos acessos, e as identificações eletrônicas dos usuários visitantes", afirma o advogado.” VAINZOF, Rony. Estabelecimentos que oferecem Wi-Fi Gratuito Podem Responder Civilmente Por Crimes Praticados a partir de Suas Redes. Disponível em: http://www.defesanet.com.br/cyberwar/noticia/17485/Wi-Fi-Gratis--Pode-ser-um-risco-/. Acesso em: 01/08/16.
[vii] DECRETO 8.638/16. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Decreto/D8638.htm. Acesso em: 01/08/16.
[viii]Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.
§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.
§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.
§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.
§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:
I - Presidente da República, governadores e prefeitos;
II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou
IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.”
LEI 12.737/12. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm. Acesso em: 01/08/16.

quarta-feira, 6 de julho de 2016

ATAQUE NA REDE SOCIAL À REPUTAÇÃO DA EMPRESA

ATAQUE NA REDE SOCIAL À REPUTAÇÃO DA EMPRESA

            Já se esclareceu que curtir ou compartilhar algo indevido pode redundar em indenização por danos morais. Também já se esclareceu que a acusação de algo merece ser amparado por realidade, ser crível, ser provável, mas ainda assim creio que não confere o direito a alguém contar para o mundo, pois, como todos em teoria erramos isso pode não ser tão ético. Contudo, no que tange a verificação sob a ótica jurídica do fato pode se responder civilmente ou criminalmente pelo que se propaga.

Podem ser apagadas mensagens desabonadoras à reputação de uma empresa em sua rede social e inclusive cabe ação judicial, dependendo da situação, pois quem acusa tem que provar, tanto para retirara a ofensa quanto rogando por indenizações pelos prejuízos daí advindos. Por exemplo, diga-se hipoteticamente de um restaurante, em que o consumidor diz que passou mal (intoxicação alimentar). A empresa tem que apurar e ver se o incidente realmente ocorreu, neste caso deve se entender com o consumidor insatisfeito reparando a situação e a resolvendo.
Contudo, alegar por alegar e sem nexo de causalidade, no mesmo exemplo, teria o consumidor que comprovar que foi ao local, ou que comprou algo lá (nota fiscal), ou que não é um concorrente do estabelecimento, ou que há sobras do alimento a periciar, ou que foi atestado clinicamente que o dissabor intestinal derivou daquele alimento ou, ainda, que a pessoa não se classifica como um “hater” (pessoa propensa a destilar ódio nas redes sociais) e etc. Além disso, ao assegurar o direito à manifestação do pensamento, vedando o anonimato, a Constituição Federal não dá imunidade, quem se excede em seus comentários, como pessoa física, responderá culposamente (negligência, imperícia ou imprudência).
            Isso serve para produtos vendidos, prestação de serviços, estebelecimentos comerciais físicos ou virtuais e etc. As empresas são um bem jurídico. Albergam pessoas. Geram empregos. Geram renda. Passionalmente, na doença ou na perda de um ente querido, seja pessoa ou animal, o dono a flor da pele, por vezes querendo achar razões pela perda, é comum que tais consumidores extrapolem, ao chamarem médicos ou veterinários de carniceiros, acusando eventual mau atendimento. Mas, alegar e não provar é o mesmo que não alegar. E vai redundar no dever de reparar.
            Conforme indica a decisão que segue, do Tribunal de Justiça de São Paulo:

0003230-62.2013.8.26.0368   Apelação / Indenização por Dano Moral
Relator(a): Cesar Luiz de Almeida
Comarca: Monte Alto
Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 15/04/2015
Data de registro: 16/04/2015
Ementa: APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS VÍDEO E COMENTÁRIOS OFENSIVOS POSTADOS NO FACEBOOK ACUSANDO OESTABELECIMENTO DA AUTORA DE MAUS TRATOS AOS ANIMAIS - ACUSAÇÕES DAS REQUERIDAS QUE CARECEM DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS ABUSO DO DIREITO DE EXPRESSÃO E CRÍTICA DANOS MORAIS CONFIGURADOS INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 15.000,00 QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSOS DESPROVIDOS.

Portanto, importante ao empresário cuidar da marca da empresa e da sua clientela, dois dos seus maiores patrimônios imateriais. Sob o ângulo do consumidor é melhor se abster de comentários depreciativos frente a outrem, principalmente na internet em que a opinião desabonadora lá se eternizará independentemente das razões, melhor desabafar com um amigo e evitar as redes sociais. E só postar algo que se tenha certeza, medindo-se tais consequências.
Cada caso deve ser devidamente apurado, sob pena de o direito à liberdade de manifestação, que pode configurar abuso de direito, perder os limites de razoabilidade e proporcionalidade e todos partirem para a autotutela, voltando-se aos tempos de barbárie, do olho por olho, dente por dente, com o afiado instrumento das redes sociais, com poder de dissipação da informação negativa de modo muito veloz, ilimitado e catastrófico.

Advogado.
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco.
Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.
MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho.
Especializando (Lato Sensu) em Computação Forense pela Universidade Mackenzie.
Membro da Comissão de Direito do Consumidor e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana.
Membro Efetivo da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP.
Curso de extensão pela FGV: “Fundamentos da Gestão de TI”.
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segunda-feira, 20 de junho de 2016

Bullying Telemático

Concorda-se que o país está em crise, todos apertados (pessoas físicas ou jurídicas super endividados), as empresas buscando créditos a todo custo. Agora as empresas ficarem nos importunando, com telemarketing agressivo, o dia todo, para vender algo que você não quer comprar (empresas ligam duas, três vezes ou ilimitadamente, por dia, e até usam o Moacyr Franco como garoto propaganda) ou para cobrar algo indevido, já quitado, já finalizado e etc.
Decerto é prática inescusável de bullying telemático!
Segundo o dicionário PRIBERAM[i]:
Bullying |búlingue|
(palavra inglesa)
substantivo masculino
Conjunto de maus-tratos, ameaças, coações ou outros. Atos de intimidação física ou psicológica exercido de forma continuada sobre uma pessoa considerada fraca ou vulnerável.
“bullying”, in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.priberam.pt/dlpo/bullying [consultado em 16-06-2016].
Conforme o dicionário MICHAELIS[ii]:
Telemática
te.le.má.ti.ca
sf (tele(comunicação)+(infor)mática) Ciência que trata da manipulação e utilização de informação através do computador e da telecomunicação.
Por isso, propõe-se o presente neologismo, sobre a expressão acima, já que o telemarketing indevido passa a se tratar de vero bullying, já que afeta a psique de quem recebe a ligação, o importuna, causa perda de tempo útil, os maldizeres pronunciados incomodam, ocorre a despropositada repetição, a cobrança indevida e equivocada, além do tratamento robótico sem expressividade humana e unilateral, sem ouvir nada do que se explica, portanto, decerto se trata de indisfarçável bullying!
No caso, entende-se até que, a sua repetição redunda em dano moral, cabendo em tese que a empresa que importuna sem base fatual deve indenizar, arcando com o pagamento de importe pecuniário ao consumidor lesado, para que, didaticamente, aprenda que ficar ligando sem estribo é péssimo, abusivo e ilegal.
A situação é tão complicada que o Procon/SP disponibiliza um canal para bloqueio de telefones indesejados[iii].
Por certo, as empresas que usam tal estratagema, deveras, estão errando muito, descuidando de sua reputação digital, de modo candente se omitindo do uso de instrumentos modernos de gestão e prevenção como a Governança Corporativa, o Compliance, atentando contra a Sustentabilidade Empresarial. E também pecando sem noção de Gestão de Riscos, eis que, maltratar o consumidor é falência empresarial certa, ainda mais com o notório empoderamento dados as redes sociais, atualmente franqueado aos consumidores ativos.
[i] Disponível em: http://www.priberam.pt/dlpo/bullying. Acesso em: 16/06/16.
[iii] Disponível em: http://www.procon.sp.gov.br/BloqueioTelef/. Acesso em: 16/06/16.

AUTORIZAÇÃO DE PROMOÇÕES NO BRASIL. CUIDADOS NAS REDES SOCIAIS.

Se você pretende criar uma promoção nas redes sociais é bom atentar para alguns fatores.
A distribuição gratuita de prêmios pode ser realizada nas seguintes modalidades, sorteio, vale-brinde, concurso e operação assemelhada (assemelhada a sorteio, assemelhadda a vale-brinde, assemelhada a concurso). A realização desse tipo de promoção comercial depende de prévia autorização, nos termos da Lei nº 5.768, de 20/12/1971, Decreto nº 70.951, de 09/08/1972 e Portaria MF nº 41, de 19/02/2008.
A CAIXA é responsável pela autorização de distribuição gratuita de prêmios e sorteios filantrópicos. Compete à CAIXA autorizar e fiscalizar a promoção comercial que envolva distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda realizada por pessoas jurídicas que exerçam atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens imóveis, quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada.
Quando a CAIXA ou qualquer outra instituição financeira for parte interessada na operação, a competência para autorizar e fiscalizar a promoção comercial é da SEAE - Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.
A CAIXA também é responsável por autorizar e fiscalizar os sorteios organizados por instituições declaradas de utilidade pública em virtude de lei e que se dediquem exclusivamente a atividades filantrópicas.
Com a competência que a CAIXA detém para autorizar a prática de distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda, em todo território nacional, fica mais fácil você investir em sua marca e/ou empresa.
Contudo, não se trata de uma missão fácil. A autorização tem todo um trâmite procedimental a ser seguido. Tem que ser paga a devida taxa de fiscalização. Há prazo para se pedir a autorização previamente. A Caixa ou o órgão responsável emite um Certificado de Autorização, validando o ato promocional. Há delimitações dos prêmios que podem ser distribuídos e dos que não podem ser distribuídos. Há prazo para prestação de contas e para a entrega da premiação.
Caso sejam desrespeitadas as regras, ora versadas, a empresa infratora poderá ver cassada a promoção irregular, ser proibida de distribuir prêmios pelo prazo de até dois anos e, ainda, receber multa de até 100% (cem por cento) do valor total dos prêmios.
Especificamente sobre as promoções nas redes sociais, de modo direto explicou o site da Caixa Econômica Federal[i], a saber:

É possível a realização de promoções nas Redes Sociais?

Sim. Desde que sejam cumpridas as seguintes condições:
·                As disposições da Lei, já aplicadas aos ambientes eletrônicos (internet), sejam observadas;
·                As guide lines das redes sociais sejam respeitadas;
·                Seja apresentado laudo de auditoria e memorial descritivo;
·                Seja prevista contingência, para o caso de a rede social sair do ar.
Em seguida, a CAIXA vai avaliar a mecânica proposta.

Contudo, além da legislação específica, aqui mencionada e interligada, não se pode descuidar que também poderá se aplicar na hipótese de promoções o Marco Civil da Internet, além do Código de Defesa do Consumidor e demais legislação focada no ato promocional que se busque promover, somado ao respeitado e moderno instrumento de gestão chamado Compliance, com a assessoria apropriada de um advogado de confiança e com notada expertise no assunto, com o fito de se lograr todo o sucesso esperado na promoção encampada.