MUDANÇA DIGITAL NAS MODALIDADES DE NEGÓCIOS DIGITAIS. SEU IMPACTO NOS DIFERENTES SETORES DE NEGÓCIOS

Vivemos na era da sociedade da informação também chamada de sociedade da pós-verdade, em que as coisas são consumíveis, elas são frágeis, como diz Bauman em certa medida, em Modernidade Líquida, elas não tem a pretensão de serem duradouras, desta forma se nota uma grande transição de todas as relações para o campo digital, de modo que, por exemplo, aqui no Brasil as compras eletrônicas crescem vertiginosamente ano a ano, ou seja, o ramo de comércio eletrônico vem se concretizando cada vez mais, com isto os consumidores acabam tendo que ter mais cuidados nas suas compras, ora verificando a origem do produto, ora pesquisando o fornecedor do produto, seja ele serviço, seja ele uma mercadoria, para que não tenha muitos problemas na aquisição daquele dado negócio ou produto.

Então vemos que empresas, por exemplo, como a Netflix elas são gigantes, essas empresas de tecnologia dominam o mercado mundial como as mais caras, sendo que o produto delas todo é digital, elas não têm o esteio físico de um parque fabril ou das suas produções. Por exemplo, a Disney tem estúdios, parques, desenhos consagrados há mais de 50 anos e a Netflix vem se aproximando em valor, sem ter essa história, produtos ou bens corpóreos como grandes propriedades.

A gigante Kodak que declinou com as fotos digitais deu ares de retorno em janeiro deste ano, ao criar criptomoedas para fotógrafos. Faço um parênteses sobre a questão das moedas digitai que, aqui no Brasil, ainda não vingaram dada a grande incerteza jurídica que lhe cerca. Em estudo da Thompson Reuters vi que países como a Argentina e Colômbia não as decretaram ilegais, mas tem ressalvas a lhes considerar como dinheiro. O Chile parece que terá uma postura mais liberal. A Venezuela lançou o petro, lastreando tal moeda em petróleo. Situações que poderão ser aprofundadas com os colegas especialistas do grupo.

No mercado atual tudo está muito dissipado, sendo que o que mais vale para essas empesas na verdade é o produto final, o seu comércio eletrônico, o seu valor em bolsa e etc.

Por exemplo vou contar o caso da Google versus BMW que ocorreu na União Europeia. A BMW, em certo momento, estava, vamos dizer assim, burlando o sistema de buscas do Google usando de algum expediente de algoritmo para que ficasse acima de outros anunciantes que pagavam para o Google, tais como Mercedes, Ferrari e outras, de modo que ficava melhor ranquead, apenas com a busca orgânica.

Isso foi descoberto pela Google que baniu a BMW dos seus buscadores por um bom tempo. Tal fato foi levado à Justiça na Alemanha e acabou redundando num acordo entre a Google e a BMW, assim permitindo que a BMW voltasse a tal plataforma de buscas. Fazendo paralelo com o direito, o que não está no Google não está no mundo! Então vemos que o poderio dessa empresa é muito grande e a União Europeia fica muito atenta a isso, tendo uma atuação mais forte nesse embate com essa gigante de tecnologia, do que em países como os Estados Unidos que são mais liberais nesse sentido.

Note-se que, conforme notícia de julho, a União Européia aplicou multa de 5 bilhões de dólares ao Google, sobre o processo antitruste referente à dominância do sistema operacional Android.

Aqui no Brasil aconteceu uma situação similar, com a chamada a empresa Decolar, do ramo de passagens aéres, que também chegou a ser banida porque também usou desse expediente para ficar na frente de outras empresas do mesmo setor, fazendo um truque no uso de um algoritmo.

Por outro lado, ve-se empresas como o Facebook, que se tornou um gigante na área digital, tendo sofrido perdas enormes após o vazamento de dados do caso chamado Cambridge Analytica, consistindo no vazamento de dados dos usuários dessa plataforma de relacionamento. Pela última informação do site Infomoney, o prejuízo de mais de 151 bilhões, conforme notícia de julho de 2018.

Desta forma, nota-se que é fundamental que as empresas cuidem das suas reputações digitais. Já que os prejuízos são enormes e, os consumidores, atentos a tais situações, aqui no Brasil, utilizam algumas plataformas para avaliar a reputação das empresas, não apenas a pontuação que alguns sites lhes dão, mas sites de reclamação dos consumidores, de uma instituição que regulamenta o setor de publicitário, além das próprias instituições de proteção ao consumidor, estatais ou do terceiro setor.

Cumpre nessa oportunidade também citar a questão da migração do crime organizado para o campo digital, já que é muito mais fácil evitar o confronto com a polícia, buscar somas vultosas, minimizando os riscos dos embates físicos, de modo que o crime organizado, aqui no Brasil, tem investido maciçamente nos crimes eletrônicos. Por exemplo, bem cedo, quando as pessoas estão a caminho dos estudos ou do trabalho, os criminosos têm furtado celulares dos cidadãos. Os aparelhos em si, às vezes, não valem muito, não tem muito valor econômico, mas eu creio que valem os dados e o seu uso para outro tipo de golpes.

Temos alguns golpes aqui com chip, por exemplo, em que a maquineta é trocada por um motoboy que representa uma empresa que vende alimentos. Outros golpes relatados em que no posto de gasolina, como exemplo, tem uma câmera que filma o consumidor digitando a senha e o próprio frentista criminoso nesse aspecto quando olha o código de segurança o que acaba arredondando em compras não reconhecidas pelo consumidor posteriormente.

Um crime que é muito curioso, que foi aplicado em grande escala aqui no Brasil, foi o da interceptação telefônica. O cybercriminoso liga para um consumidor, cliente de determinado banco, às vezes com alguns dados e se passa pelo representante do banco. Com a musiquinha igual, modo de falar, tudo igual, daí ele fala que o cartão da pessoa foi clonado e pede para que autorize que alguma pessoa retire o cartão que fora clonado. Após o consumidor quebrar o cartão, como indicado por ele, contudo o consumidor geralmente quebra o cartão na parte errada, aí eles falam também, “olha ligue para o telefone que está no verso do cartão”, daí quando o consumidor faz isso o telefone dele já está grampeado, assim acontecendo a interceptação telefônica, em que o consumidor muitas das vezes passa muitos detalhes da sua conta bancária, de dados pessoais da conta e até a sua própria senha bancária, de modo a cair em golpes vultuosos, inclusive pessoas com boa cultura e até da área de tecnologia já foram vítimas desses tipos de golpes.

A tudo isso se soma a questão do vazamento de dados dos consumidores que acontece, a todo o momento. Por exemplo, recentemente empresas como a Uber e a Netshoes teve os dados dos consumidores vazados, o que mostra que muitas empresas cometem propaganda enganosa quando ofertam os seus produtos prometendo segurança nas suas estruturas, nas operações de compras eletrônicas e, como cediço, até a NASA e o Pentágono já foram invadidos de modo que esse argumento de segurança total é falacioso.

Para ilustrar também essa questão de como os nossos dados são utilizados na cadeia de consumo, abro parentes, aqui no Brasil se fala que quando o produto é gratuito o consumidor que acaba se transformando no próprio produto. No caso, os seus dados, os seus hábitos de consumo e etc., então, a aqui no Brasil, algumas empresas que tenham a chancela nas portas dos seus mercados ou shoppings em que o consumidor para acessar ali passa, creio que em outros países também, o seu veículo ou o rosto é fotografado, de modo que quando ele chega a imagem é lida, ou do veículo ou do próprio consumidor, ele se transforma em um número, de maneira que, todo o seu hábito de consumo será monitorado em todos os locais que ele passa naquele shopping ou naquele mercado, destarte propiciando que a empresa sabedora desses hábitos de uma gama de consumidores possa colocar os seus produtos de uma forma que favoreça a sua aquisição pelos consumidores que ali passam.

Creio que aqui no Brasil somos especialistas nessa questão da vitimização digital, nos golpes eletrônicos, já que em pesquisas recentes já foi apontado que o Brasil é o segundo país que mais sofre crimes eletrônicos´, contudo, vejo que poucos têm informações dos seus direitos, sobre a clonagem de cartões, acerca das compras não autorizadas ou não reconhecidas é constante. Mas o sistema de compras por cartão de crédito, em âmbito internacional dos cartões de crédito, tem a opção do chargeback, ou seja, o consumidor pode negar aquela compra e ver estornados os valores ali debitados. Então é um expediente que poucos consumidores acabam se utilizando para reverterem essa problemática

Aqui no Brasil também temos um problema recorrente que, algumas empresas pedem os nossos CPF´s, o CPF significa cadastro de pessoa física, um numeral que nos identifica perante a Receita Federal, assim sobre a promessa de descontos pedem nosso documento, só que isso pode causar alguma discrepância pela análise desses dados no futuro. O Ministério Público aqui no Brasil investiga isso, de forma que vou tentar exemplificar qual o problema que pode gerar. Uma pessoa vai comprar remédios para vários familiares, então, no futuro ela poderá ser avaliada como uma pessoa muito doente, de modo a tornar muito caro o seu plano de saúde, o seu seguro de vida, entretanto é uma situação muito séria que acabou sob a investigação do Ministério Público brasileiro.

A caminho da conclusão do texto, o impacto de acordo com o próprio enunciado da disciplina, da temática por mim elaborada, acerca da mudança digital impacta em vários negócios digitais. Como já falado acima, em diferentes setores de negócios, também porque, por exemplo, a advocacia já enfrenta uma grande redução de profissionais, já que com a inteligência artificial se dispensou antigos funcionários ou colaboradores que precisavam fazer longas pesquisas, agora com os algoritmos podemos saber posicionamento de determinados juízes, a jurisprudência dominante daquele tribunal, sobre dado assunto como dado o juiz julga aquela matéria, quais as melhores teses para se utilizar naquela matéria, então no direito teve um impacto enorme. O que se chama por aqui de jurimetria.

Isso vai acontecer em todos os Ramos! Já acontece no agronegócio, nas pesquisas científicas, dispensando-se cada vez mais o uso de cobaias, na gestão com o suporte tecnológico as decisões são tomadas de uma forma mais célere, mais barata, a questão do impacto ambiental, a questão do uso dos aplicativos também para locomoção pode favorecer, já favorece, assim diminuindo a quantidade de veículos, então, ainda há muita coisa para evoluir, mas a questão da emissão dos poluentes, dos trajetos mais favoráveis, diminuindo sobremaneira o impacto ambiental.

Na área médica vemos uma crescente melhora dos diagnósticos. Conforme vi uma especialista dizer, na área médica será utilizada a blockchain, de modo a manter o histórico médico dos pacientes e os exames já efetivados em uma canal centralizado, o que inclusive poderá baratear o sistema!

Desta forma, eu vejo que a tecnologia vai maximizar muitas melhorias para a sociedade, para o ser humano como indivíduo, contudo, carregando esses efeitos colaterais, como aumento de golpes, de crimes digitais, mas de outro lado os consumidores têm que ficar alertas aos seus direitos, valendo-se de plataformas também para entender as empresas que lhes fornecem serviços ou produtos, de tal ponto efetivando reclamações válidas, embasadas e vendo o ranqueamento que aquelas empresas têm perante os consumidores. Assim a tecnologia tem que servir ao homem, sempre primando pela Dignidade da pessoa humana, já que essa deve ser a inescusável pedra de toque a ser avaliada, sempre em que houver um embate de direitos. Dessa forma, desta maneira é fundamental termos educação digital para ficarmos preparados para tais novos e impactantes desafios.

Adriano Augusto Fidalgo. Advogado. Auditor Jurídico. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco. Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. MBA em Auditoria pela Universidade Nove de Julho. Presidente da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/Santana. Especialista em Computação Forense pela Universidade Mackenzie. Mestrando em Educação pela Universidade Nove de Julho, na Linha de Pesquisa: Educação, Filosofia e Formação Humana. Membro Efetivo da Comissão Especial de Educação Digital da OAB/SP. Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP. Membro das Comissões de Direito do Consumidor, CONSEG e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana. Certificações em Tecnologia da Informação pela ITCERTS, do Canadá, nos cursos de Ethical Hacking Essentials, Information Security Policy Foundation e Infosec Foundation. Certificado pelas Academais do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) e World Intelectual Property Organization (WIPO) no Curso Geral de Propriedade Intelectual. Certificações em Fundamentos da Gestão de TI, Ética Empresarial, Processo de Comunicação e Comunicação Institucional, todos pela FGV. Articulista nos Portais TI Especialistas, Direito & TI, Profissionais TI, Yes Marília, Jurisway, Jusnavigandi e Administradores. Palestrante e Pesquisador.

AÇÃO MONITÓRIA

Adriano Augusto Fidalgo[1]

I.                   Introdução

A ação Monitória foi adicionada em nosso sistema pela Lei 9.079/95, cuja inclusão se deu no Código de Processo Civil (CPC) de 1973 nos artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c. Atualmente está alocada nos artigos 700 a 702, do CPC de 2015.

Afigura-se como importante modalidade de ação que se concentra em um plano híbrido com contornos das ações ordinárias, exaurientes, mas com características que poderão sofrer mutações de acordo com o rito processual, momento em que passará a ter características e efeitos de uma ação executiva.

Tratando da influência europeia sobre tal instituto incluso em nosso sistema processual assim discorreu Theodoro Júnior (2001, pp. 331-332):

Os principais Códigos europeus, diante dessa particular situação do credor munido de relativa certeza de seu direito, mas privado de título executivo extrajudicial, engendraram uma forma de summaria cognitio, sem contraditório do devedor, em que à base de prova documental do credor, ou diante de determinadas relações jurídicas materiais, e permite ao juiz “o imediato pronunciamento de uma decisão, suscetível de constituir título executivo judicial”.

Ao lado do processo de execução e do processo de cognição, em sua pureza, existe, portanto, um procedimento intermediário, de larga aplicação prática e de comprovada eficiência para abreviar a solução definitiva de inúmeros litígios: trata-se do procedimento monitório ou de injunção.”

De fato, busca-se com a referida inclusão no sistema, com essa modalidade de ação, atribuir ao credor celeridade, mas, sem se descurar do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, princípios constitucionais preservados.

II.                Breve análise da Legislação

Cumpre aqui transcrever os aludidos artigos que dão o embasamento legal para a Ação Monitória e efetivar os pertinentes comentários. Reza o artigo 700, in verbis:

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I - o pagamento de quantia em dinheiro;

II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

§ 1^o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381.

§ 2^o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;

II - o valor atual da coisa reclamada;

III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

§ 3^o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2^o, incisos I a III.

§ 4^o Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2^o deste artigo.

§ 5^o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.

§ 6^o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.

§ 7^o Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

Cumpre trazer algumas considerações sobre o aludido artigo efetivadas por Bueno (2015, p. 438):

De acordo com o caput e com os incisos do art. 700, a “ação monitória” não se limita ao pagamento de soma em dinheiro ou à entrega de coisa fungível ou de bem móvel. Ela, no novo CPC, também se volta à entrega de coisa infungível ou de bem imóvel e ao adimplemento das obrigações de fazer ou de não fazer. Tudo, todavia, desde que o direito seja comprovável de plano por “prova escrita sem eficácia de título executivo” e que o devedor (réu) seja capaz.

O artigo 700 admite em seu § 1º que a prova oral seja convolada previamente em prova escrita. O § 2º define a questão do valor da causa relacionada com o conteúdo patrimonial ou o proveito econômico perseguido, correspondente ao valor da causa (§ 3º). Caso não seja cumprido tal preceito redundará no indeferimento, conforme o § 4º.

Em relação ao parágrafo § 5º, trata que havendo dúvida quanto à idoneidade da prova documental o juiz intimará a parte para emendar a inicial, de modo que, a ação deverá seguir o caminho do rito comum, de caráter exauriente[2]. Trazendo como novidade o § 6º a possibilidade de ação monitória perante a Fazenda Pública, além de o § 7º admitir a citação por qualquer meio permitido pelo procedimento comum, de modo a ampliar sua ocorrência nessas últimas duas situações.

Já o artigo 701 disciplina:

Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.

§ 1^o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

§ 2^o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

§ 3^o É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2^o.

§ 4^o Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

§ 5^o Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.

Comentando a modalidade processual da Ação Monitória, ainda sob a égide do Código de 1973 bem pontuou Conrado (1998, p. 85), especificamente sobre os efeitos da coisa julgada. No caso, opinando pela possibilidade da ação rescisória, o que fora incluído no rtigo 701, § 3º, do neófito CPC:

Conquanto a recentidade do instituto que estamos estudando suscite entendimentos diversos, que não podem ser tomados, em linha de princípio, como mais ou menos acertados, estamos que a posição defendida por Donaldo ARMELIN, acerca desse específico ponto (a amplitude do efeito preclusivo decorrente da inércia do devedor), há de prevalecer, quando contrastada com a que antes apresentamos, leia-se: “Admitida a formação da coisa julgada material no concernente à decisão, que deferiu o mandado de pagamento ou de entrega, evidencia-se que os fundamentos de nulidade desta convolam-se em hipóteses de sua rescindibilidade. Se o contraditório não se instaurou por omissão do devedor, não haverá por que ressuscitar na execução matéria adstrita ao processo de conhecimento. Nele houve oportunidade para tanto, que não foi aproveitada. Por isso mesmo, há de pacientar o devedor o resultado de sua própria inércia. Se, contudo, matéria nova emergir supervenientemente, insuscetível de se albergar em qualquer das hipóteses do art. 741 do CPC, deve se permitir através de elastério exegético essa subsunção, evitando-se, destarte, a inconstitucionalidade decorrente de vulneração da garantia constitucional da ampla defesa.

Alguns pontos do artigo 701 são destacados por Bueno (op.cit., p. 439):

O artigo 701 disciplina a expedição do “mandado monitório” com o prazo de quinze dias (úteis) para cumprimento.

O acatamento da determinação pelo réu isenta-o do pagamento das custas processuais. Neste caso, os honorários de advogado serão de 5% do valor da causa, consoante fixação ditada pelo caput do dispositivo (§ 1º). A solução é preferível à do CPC atual (art. 1.102-C, § 1º), que, em termos práticos, faz com que o advogado do autor nada receba a título de honorários de sucumbência.

Não realizado o pagamento ou não apresentados os embargos do art. 702, converter-se-á o mandado em título executivo judicial, prosseguindo o processo em sua fase de cumprimento de sentença (§ 2º).

Nota-se que a grande novidade do aludido artigo é a definição dos honorários advocatícios de 5% (cinco por certo), algo que não existia na sistemática do CPC anterior.

Cabem mais alguns apontamentos ao artigo 701. O § 1º isenta do pagamento de custas se o mandado for cumprido pelo réu. O § 2º trata da transmutação da ação monitória em título executivo, caso não ocorra o pagamento ou não sejam apresentados Embargos. O § 3º inova trazendo a possibilidade de ação rescisória na ocorrência do que descrito no O § 4º trata do procedimento específico quando a ré for a Fazenda Pública. Por fim, o § 5º, discorre sobre a possibilidade de parcelamento do pagamento, nos termos do artigo 916, do CPC.

Observa-se no artigo 702:

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.

§ 1^o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.

§ 2^o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.

§ 3^o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.

§ 4^o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.

§ 5^o O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 6^o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.

§ 7^o A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.

§ 8^o Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.

§ 9^o Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.

§ 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.

§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

Traz-se a colação algumas ponderações relevantes sobre o artigo 702, do CPC, destacados por Bueno (op.cit., p. 442):

É expressamente permitida a reconvenção, na linha do que já admite a Súmula 292 do STJ, sendo vedada a reconvenção da reconvenção (art. 702, § 6º).

O § 7º, ao ensejo de admitir a documentação apartada dos embargos (“a critério do juiz”), parece aceitar o desmembramento do processo na hipótese de os embargos serem parciais com a constituição do título executivo “em relação à parcela incontroversa”. Embora a palavra “incontroversa” tenha surgido apenas na revisão final do texto do novo CPC antes de ser enviado à sanção presidencial no lugar de “parcela não embargada”, parece não haver, aqui, qualquer possibilidade de ser criada uma nova norma jurídica. Na exata medida em que alguém se aventure a distinguir uma da outra, surge a questão de seu vício formal por exceder os limites do art. 65, parágrafo único, da CF.

E prossegue Bueno (op.cit., p. 442):

Rejeitados os embargos, “constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial”, prosseguindo-se o processo em sua fase de cumprimento de sentença (art. 702, § 8º).

O § 9º do art. 702 reserva o recurso de apelação à decisão que acolher ou rejeitar os embargos. A apelação é cabível, mesmo quando se tratar de rejeição (ou acolhimento) em parte. A hipótese não guarda nenhuma relação com o recurso cabível, mas, bem diferentemente, ao interesse recursal de ambos os litigantes que, na hipótese, serão sucumbentes.

Os §§ 10 e 11 do art. 702, por fim, preveem a possibilidade de aplicação de multas ao autor que, de má-fé, valeu-se indevidamente da “ação monitória” ou ao réu que, de má-fé tenha apresentados embargos. A multa é de 10% sobre o valor atribuído à causa (art. 700, § 3º) e reverte em favor da parte contrária.

Quanto ao artigo 702, cabem alguns comentários. O caput fala da dispensa da caução. O § 1º fala que os Embargos podem se fundar em matéria de defesa no procedimento comum. O § 2º determina que o réu ao alegar excesso no valor cobrado que apresente planilha explicando os valores que entender corretos. O § 3º enuncia que os Embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento. No que tange à suspensão da eficácia da decisão do artigo 701 (§ 4º) e a intimação do autor para responder os embargos parece nada inovar (§ 5º).

O § 6º fala da admissão da Reconvenção, mas veda a possibilidade da Reconvenção à Reconvenção. O § 7º versa que serão atuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito a parte incontroversa, em título executivo judicial. O mesmo ocorrendo se rejeitados os Embargos, aplicando-se o rito da Execução, segundo o § 8º.

Frise-se ainda, o artigo 702, § 9º que, cabe Apelação contra a sentença que rejeita ou acolhe os Embargos. Como situação novidadeira, o § 10º diz que o juiz condenará o autor que propõe tal ação indevidamente e de má-fé, em multa de até dez por cento sobre o valor da causa. O § 11º define a mesma penalidade sobre o Réu que apresentar Embargos com o mesmo objetivo. Nota-se, assim, que tal norma legal disciplinou tal temática com equidade.

Sobre a suspensividade dos Embargos monitórios (AYUB, 2015, p. 472), desta forma ponderou:

O § 4º do artigo 702 traz, a nosso ver, uma das mais importantes modificações do capítulo XI. Refere à regra em comento que a suspensividade dos embargos monitórios só terá eficácia até o julgamento de primeiro grau. Na vigência do Código revogado vinha entendendo o STJ, que em caso de recurso de apelação interposto contra sentença de improcedência dos embargos monitórios, não se aplicaria a regra do artigo 520, V, do CPC/73 (atual art. 1.012, III). Fundamentava a Corte Superior que por se tratar de norma de exceção, deveria ser tratada restritivamente, sendo, assim, recebida no duplo efeito a apelação advinda de sentença que rejeitasse os embargos monitórios ou os julgasse improcedentes (REsp 207266/SP, rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma). Na sistemática do atual Código, julgados rejeitados ou improcedentes os embargos monitórios e interposta apelação desta sentença, estará o título apto para o início da execução provisória (já que pendente de recurso não admitido com efeito suspensivo), sendo que a suspensividade da monitória dependerá de deferimento judicial, nos termos do artigo 1.012, § 3º do CPC.

III.             Considerações Finais

Conforme se vê do estudo da Ação Monitória se infere da sua importância para a nossa sistemática processual, donde se transmudam situações em que há uma prova escrita sem eficácia de título executivo em que, inicialmente, confere-se ao devedor (réu), a possibilidade de contraditório e ampla defesa, mas que, em caso de sua inércia, sem justificativa, transmuda a ação para o rito executivo, dando maior agilidade ao procedimento, o que é louvável em momento de retração econômica, de modo a justificar tal celeridade, sem prejuízo das garantias processuais de escol.

Por fim, pelo que se denota, as inclusões efetivadas pelo novo Codex foram bem recebidas pelo sistema e pela doutrina, já que colocaram fim a algumas pequenas celeumas e fulminaram algumas dúvidas procedimentais, conferindo mais segurança jurídica a tal modalidade de procedimento especial.

BIBLIOGRAFIA

AYUB, Carlos Eduardo Garrastazu. Código de Processo Civil Anotado. Ordem dos Advogados do Brasil. Anotações aos artigos 700 a 702. Disponível em: http://www.oabrs.org.br/novocpcanotado/novo_cpc_anotado_2015.pdf. Acesso em: 02.Jul.2018. Rio Grande do Sul: OAB, 2015.

BRASIL. LEI 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17.Mar.2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 02.Jul.2018.

BUENO, Casssio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

CONRADO, Paulo Cesar. Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. São Paulo: Fiuza Editores, 1998.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

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[1] Advogado. Auditor Jurídico. Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco. Especialização em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho. Especialização em Computação Forense pela Universidade Mackenzie. Mestrando em Educação pela Universidade Nove de Julho, na Linha de Pesquisa: Educação, Filosofia e Formação Humana. Presidente da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/Santana. Pesquisador cadastrado no CNPQ nos seguintes Grupos de Pesquisa: I) GRUPEFE - Grupo de Pesquisa em Filosofia da Educação. II) GRUPETECD - Grupo de Pesquisa em Educação, Tecnologias e Cultura Digital. III) GRUPEC – Grupo de Pesquisa em Educação e Complexidade. IV) GRUPJUS – Grupo de Pesquisa em Justiça Dialógica. Educação e Direito. Autor do livro: “Reputação Digital no Facebook, Sustentabilidade Empresarial e o Consumidor.”

[2] Enunciado 188. (art. 700, § 5º) Com a emenda da inicial, o juiz pode entender idônea a prova e admitir o seguimento da ação monitoria. (Grupo: Procedimentos Especiais). Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

BULLYING E CYBERBULLYING. CONCEITO, OCORRÊNCIAS E LEGISLAÇÃO.

FIDALGO, Adriano Augusto[1]

Não há dúvidas de que a origem dos estudos sobre bullying se iniciou na Noruega, por Dan Olweus. Conforme discorrem Fante (2010), Silva (2015) e Schuchardt (2012). Mas colaciona-se o seguinte trecho que bem historia o fato (FANTE, 2010, p. 14):

Os estudos do bullying tiveram início na Suécia, Dinamarca e Noruega, a partir de 1970. No entanto, a grande maioria das publicações internacionais remontam à década de 90. Uma considerável quantidade de documentos científicos de todo o mundo passou a transmitir conhecimentos sobre suas causas e estratégias preventivas como, por exemplo, Olweus, 1993; Whitney & Smith, 1993; Pepler, Craig, Ziegler & Charach, 1993; Smith and Sharp, 1994; Genta et al, 1995; Ross, 1996; Rigby, 1996; Almeida, Pereira & Valente, 1997; Doanidou & Xenakis, 1998; Ortega & Angulo, 1998; Ohsako, 1999; e Pereira, Neto, Marques & Angulo, 2001. Nessa mesma época, diversas campanhas e programas conseguiram reduzir a incidência de comportamentos agressivos e intimidatórios nas escolas, principalmente na Europa. O pioneiro nos estudos sobre o fenômeno foi o norueguês Dan Olweus, da Universidade de Bergen (1978 a 1993), com a publicação de seus trabalhos e com a “Campanha Nacional Antibullying”, em 1993, nas escolas da Noruega. No Brasil, os estudos são recentes, tendo como referência as pesquisas realizadas por Cléo Fante (2000 a 2003), de São José do Rio Preto - interior do estado de São Paulo -, e Lopes Neto & Saavedra, (2003), por meio da ONG Abrapia, no município do Rio de Janeiro.

Criticando a extensão da atribuição dada ao conceito de bullying, Carvalho (2011, s/p) ponderou:

Voltemos ao conceito de bullying. Navegando entre artigos científicos (das áreas de medicina, psicologia e sociologia da educação), notícias da mídia e definições enciclopédicas, dou-me conta de que ele é utilizado para descrever atos que vão do assédio moral à agressão física, da fofoca nas redes sociais a atos de vandalismo. Agrupados sob o mesmo rótulo conceitual, fenômenos de natureza e gravidade muito diferentes são concebidos como se fossem manifestações particulares e específicas de uma mesma substância comum. Ora ele é identificado como uma patologia: uma epidemia invisível, segundo um artigo acadêmico da área médica. Ora como uma transgressão moral a ser eliminada das relações entre crianças de uma escola. Mas em todos os casos aparece como uma palavra mágica, capaz de esclarecer toda a sorte de condutas que causariam humilhação, dor e mal- estar naquele que é objeto do assédio, do acossamento, da agressão. E ao assim fazer, parece ter o dom de nos dispensar de pensar na complexidade e particularidade de cada caso, de refletir sobre o desafio prático que sua singularidade nos propõe. Está tudo explicado: é bullying!

Nas palavras de Cubas (2006, p. 177):

A palavra bullying é menos familiar às línguas latinas, que não possuem uma tradução direta para a palavra. Apesar da proximidade com as línguas de origem anglo-saxã, nos Estados Unidos, por exemplo, a palavra bullying muitas vezes é substituída pelas palavras victimization (vitimização) e peer rejection (rejeição pelos colegas), usadas para indicar ações negativas entre pessoas iguais (Peter, Cowie, Olafsson e Liefooghe, 2002). Na França, comumente se usa o termo “violência moral”, enquanto no Brasil pesquisa 42 desenvolvida pela ABRAPIA tem usado o termo “comportamento agressivo entre estudantes”.

No blog MOVIMENTO CONTRA O BULLYING, verificou-se interessante descrição, em texto atribuído a Paulo Alcobia Neves (2010), trecho nominado “Bullying por etapas”, explicitando todo o caminho de uma situação de bullying, mesmo longo se atribui interessante tal descrição dada a riqueza de detalhes, deste modo:

1 - A criança/jovem é agredida na Escola;

2 - Por iniciativa própria ou por qualquer outra forma os pais tomam conhecimento;

3 - O/A Encarregado de Educação apresenta queixa à directora de turma;

4 - O/os agressores são repreendidos/castigados;

5 - Acto contínuo o/os agressores pensam agora em vingar-se;

6 - Nova agressão c/ testemunhas que dizem que foi a vítima a começar;

7 - Perante o professor/professora afirmam terem sido insultados/agredidos pela vítima;

8 - O encarregado de educação volta à escola;

9 - O professor/professora decide repreender/castigar todos;

9 - A cena volta a repetir-se, começam também os boatos na escola, no hi5, no Fbook, o envio de sms's c/ ameaças, etc...;

10 - Os pais estão à beira de um ataque de nervos e vão à escola reclamar em tom indignado;

11 - O caso começa a ser falado na sala dos professores onde se começam a tomar partidos por este ou por aquele, muitas vezes os Bullys tem comportamentos exemplares dentro da sala de aula...;

12 - A frequência das agressões aumenta, a criança começa a frequentar um psicólogo, os pais assumem os custos;

13 - Em casos extremos, mas não invulgares, a criança vítima de agressões vai ao hospital;

14 - No hospital recomendam aos pais que não declarem a agressão como motivo de consulta uma vez que o preço será muito superior;

15 - Começa a haver algum mau estar na escola;

16 - A presença dos pais começa a ser indesejada;

17 - Se o problema for no seio da turma é o agredido que tem de mudar de turma com todos os prejuízos daí decorrentes;

18 - Os pais, perante a não resolução do problema extravazam a situação recorrendo ao livro de reclamações da escola, à Direcção Regional de Educação, à Comunicação Social, à Polícia ou ao Ministério Público mas nenhuma destas instituições dá importância ao assunto.

19 - A vítima (não os agressores) começa a ser encarada como um problema pela escola, é um queixinhas, faz isto para chamar a atenção, os pais estão a envolver-se em assuntos da escola, "quem não levou uns encostões quando era mais novo" etc.

20 - Acto contínuo é proposta, dizem que para bem da criança (mas na verdade é também para evitar mais chatices) a mudança de Escola.

20 - Se for no final de ano lectivo, a criança vítima de agressões é preterida, por lei, numa escola mais próxima, em relação, por exemplo a alunos com menor idade...

21 - A criança muda, finalmente, de escola, a criança foi agredida, os pais gastaram rios de dinheiro em psicólogos, consultas por agressão, deslocações ao estabelecimento de ensino e ainda tem agora de comprar livros novos.

22 - Os professores respiram de alívio, a criança tenta adaptar-se a uma nova situação tendo por vezes de deslocar-se muitos km e no meio disto tudo os agressores continuam IMPUNES!!!

23 - Nem todos os casos são iguais mas dos vários testemunhos que recolhi nos últimos anos em todos há situações que se enquadram no cenário que acabei de apresentar.

Proposta de solução (no imediato): A criação de Clubes anti-Bullying nas escolas que envolvam alunos, professores, pais e auxiliares com sensibilidade/disponibilidade para estes casos, um porto seguro para aqueles que não podem nem devem ser vítimas constantes da falta de civismo dos colegas.

Do ponto de vista jurídico, segundo Brito (2010, s/p), quando se trata de bullying o bem jurídico a ser tutelado assim se apresenta:

É possível perceber, portanto, que, para que determinada relação dotada de agressividade constitua bullying, é preciso que sejam verificadas as presenças de elementos essenciais. Estes elementos juntos formam a conceituação do bullying: seria o conjunto de atos violentos e intencionais, ocorridos numa relação construída num ambiente escolar, na qual há um desequilíbrio de poder, e sendo estes atos praticados sem motivação aparente, com o objetivo de desestabilizar psicologicamente a vítima, e de forma repetida. Em seguida, conclui-se que, o bem jurídico afetado pelo bullying na forma do conceito acima explicitado são os direitos da personalidade, especificamente o direito à vida, à integridade física, o direito à honra, à imagem e à vida privada.

Nota-se que se enquadram, mesmo sob o ponto de vista legal, os requisitos do bullying lato sensu, mas do ângulo jurídico os direitos a serem preservados são os relativos à personalidade, ai somados o direito a vida, a integridade física, a honra, a imagem e a vida privada. Tais direitos da personalidade cumpre destacar estão ligados à dignidade da pessoa humana, direito inalienável e a todos reservado.

Vaccari (2012, p. 316) entende que a resiliência é uma forma de superação do bullying:

Lidar com o bullying não signifca expor ‘vítimas’, ‘vitimizadores’ ou ‘observadores’ a situações vexatórias. Signifca romper o ciclo de violência, contribuindo para o desenvolvimento de uma autoestima baseada nos valores da equidade e na aceitação da alteridade. E também reconhecer que é possível superar o sofrimento psíquico, sem revide e na perspectiva da ação pelos direitos de cidadania, com o fortalecimento de uma atitude de autoaceitação, de autoconfança, de autoestima, em suma, de resiliência. Assim se torna possível educar cidadãos resilientes, que possam lutar contra as adversidades de forma criativa, buscando soluções que vão além do simples aprender a revidar e a manter o círculo vicioso da violência de qualquer tipo.

Ainda que a resiliência seja algo louvável e faz com que muitos se superem após situações de bullying, dando a volta por cima, de fato se necessita investir no preventivo e, caso a agressão se mantenha, no reativo, especialmente com base na legislação vigente se tomar as medidas adequadas para remediar tais incidências.

Já o Cyberbullying ocorre quando, tais praticas acima relatadas, são levadas a cabo no campo digital, ganhando grande potência e, com isso, uma grande força para a geração de danos.

Tratando sobre o caos que deriva do ciberespaço assim tratou Lévy (1999, p. 111):

O ciberespaço se constrói em sistema de sistemas, mas, por esse mesmo fato, é também o sistema do caos. Encarnação máxima da transparência técnica, acolhe, por seu crescimento incontido, todas as opacidades do sentido. Desenha e redesenha várias vezes a figura de um labirinto móvel, em expansão, sem plano possível, universal, um labirinto com qual o próprio Dédalo não teria sonhado. Essa universalidade desprovida de significado central, esse sistema da desordem, essa transparência labiríntica, chamo-a de "universal sem totalidade". Constitui a essência paradoxal da cibercultura.

Um dos exemplos de desrespeito aos direitos humanos nas redes sociais é o chamado cyberbullying. Há outros, mas será usado abaixo para algumas ponderações. Sendo que se entende que essa modalidade em específico tenha destaque, pois, é o mais complicado de solucionar, pois se espraia para além dos muros das escolas. E, em muitos relatos, isso acaba fazendo com que o(a) ofendido(a) sofra grandes consequências, como a morte digital, depressão, necessidade de mudança da cidade e, em extremo, suicídios.

Palestrando sobre o tema Ambientes Virtuais em diversas escolas (2016/2018) se notou que assuntos do momento como o sexting, a revenge porn, os nudes, uso de perfis falsos, o uso de aplicativos e redes sociais são campo fértil e nichos fronteiriços que poderão se entrelaçar com a ocorrência de eventual cyberbullying, valendo frisar que o bullying é gênero do qual o cyberbulying é espécie, como conceituado pela própria Lei de Combate ao Bullying. De modo que, preciso que se tenha conhecimentos de tecnologia, direito e vivência com hábitos do cotidiano da sociedade da informação para lidar com tais desafios.

Entrelaçando bullying e cyberbullying (ALVES; BREIA; CONCEIÇÃO; FREIRE; FRAGOSO, 2013, p. 46) os referidos autores assim estamparam, destacando sobre a segunda modalidade os diferenciais que afetam o tempo e o espaço:

Importa definir o conceito de bullying para se compreender as mutações e transfigurações que as novas redes sociais fomentam, surgindo assim o vocábulo cyberbullying (Amado, Matos, Pessoa, & Jäger, 2009). O bullying reporta-se à agresão, ameaça ou outra qualquer forma de intimidação, premeditadas e repetidas, entre pessoas com diferentes posições de poder numa determinada relação social, presentes num mesmo tempo e espaço. O novo conceito (cyberbullying) apresenta características distintas: ultrapassa o horizonte do espaço e do tempo e assenta em fontes de poder que se baseiam no manuseamento das novas tecnologias, que alargam o poder pessoal de quem intimida e a vulnerabilidade de quem é vítima. Estas características estão associadas à dificuldade de, por um lado, identificar o agressor e, por outro, definir o momento e o local da ofensa, dificultando a delimitação do campo de prevenção e intervenção face a este fenómeno. A associação direta do cyberbullying às TIC justifica a enorme facilidade da sua divulgação e a sua expansão junto de um universo de pessoas muito maior do que o bullying tradicional, e num tempo indeterminado.

Já Pinheiro (s/d, s/p) dá alguns interessantes exemplos de cyberbullying:

· Uso de imagem não autorizada de colega (foto ou video) na web associando a conteúdo ofensivo ou vexatório, que exponha parte do corpo do mesmo com o objetivo de ridicularizar (ex: nariz e chamar de narigudo, orelha e chamar de orelha de abano, outros);

· Associação do nome de pessoa (colega, professor, terceiro) com bichos (por uso de imagem, som, outros efeitos) com o objetivo de expor a pessoa publicamente a constrangimento;

· Redação de conteúdo dirigido a alguém (seja um colega, um professor, um terceiro) em tom agressivo, de ódio, de ameaça, discriminação, perseguição, falar mal ou denegrir a família da pessoa e do seu contexto social;

· Incitação a prática de violência de uma ou mais pessoas contra uma pesssoa especificamente (basta a menção de detalhes que possam gerar a identificação da mesma, mesmo que não haja citação do nome, que já configura).

Sendo o bullying, em linhas gerais, o ato de hostilidade, abuso e agressão que se provoca a outrem, por consequência, o cyberbullying é a prática de tais ofensas de modo amplificado, utilizando-se dos meios de mídia e tecnológicos à disposição, como e-mails, torpedos, redes sociais, comunicadores, celulares e demais itens tecnológicos. Nessa direção, pensa-se que se desliga do mundo real e se adentra no virtual. Mas, vale lembrar, não é bem assim.

A questão do bullying vem deixando marcas funestas na vida das pessoas. O caso da escola de Realengo é um exemplo clássico das consequências do bullying e das repercussões traumáticas que podem gerar nas personalidades. Até desencadear na brutal morte de jovens, como ocorrido. Já se fala na inserção de câmeras dentro das salas de aula por esses e outros motivos comportamentais, o que inclusive já dispõe algumas instituições de ensino.

Ainda, cumpre pontuar que o bullying seja algo cruel em sua essência, o que se dirá do cyberbullying, onde os ataques podem ser feitos de distâncias inimagináveis, com autoria anônima (inicialmente, assim se presume), sem chance de defesa do agredido, além do fato do agressor sequer poder ver as reações humanas do ofendido, cessando qualquer chance de arrependimento ou reparação (de imediato), ao ver a dor alheia, do que poderia ou se imaginaria ser uma brincadeira, mas que em verdade gera danos atrozes. Com consequentes depressões e, em extremos, alguns casos confirmados de suicídios.

Os sistemas de dados foram feitos para beneficiar as pessoas e não para flagela-las. O que se chama mundialmente de Big Data, ou seja, esse grande emaranhado de concentração de informações. Tampouco o uso da inteligência Artificial ou a Internet das Coisas poderão redundar em malefícios incontroláveis. Contudo, tramitam projetos de lei com o fito de dar maior ênfase à questão da proteção de dados.

Assim, do mesmo modo que é lícito as pessoas se exporem nas redes sociais, de outras frente também é totalmente lícito que se queira manter adstrita a individualidade, a vida privada, a intimidade, devendo ser resguardado o sigilo. Nesse sentido a justiça brasileira tem dado guarida aos que se socorrem ao verem seus dados veiculados de modo desautorizado.

Inclusive a Justiça tem se posicionado sobre diversos assuntos digitais, ora concedendo liminares e ora até impondo multas diárias aos sites provedores de conteúdos. O que se analisará, em breve, serão as novas repercussões geradas pelo Marco Civil da Internet, que ocorreu há pouco tempo, hoje muito se falando de legislação de proteção aos dados, tema não enfrentando com profundidade pelo Marco Civil, cuja lei de proteção de dados aguarda sansão presidencial.

Anteriormente ao Marco Civil da Internet, para enfrentar o cyberbullying se utilizava como escudo os tipos penais da injúria, calúnia e difamação. Eis que não havia normas específicas sobre o assunto. Deve-se punir o agressor e evitar que a pichação e o linchamento público virtual ocorram. Quem transmite uma situação dessas, deixa de ser expectador e vira coparticipe, sendo também merecedor da devida reprimenda. Inclusive os tribunais já vêm condenando curtidas e compartilhadas, via Facebook.

A partir de fevereiro de 2015 entrou em vigor a Lei nº 13.185, publicada em 06/11/15, que instituiu o Programa de Combate à Intimidação Sistemática (Bullying). Seu artigo 4º instituiu as medidas preventivas e se conscientização a serem tomadas. O artigo 2º da referida Lei define o bullying e especifica a sua modalidade cibernética.

Segundo indicadores do site Safernet[2], em 2015, o item cyberbullying e ofensas ficou na segunda posição entre as principais violações para as quais os internautas brasileiros pedem ajuda. Já em 2016 o item intimidação, discriminação e ofensa ficou em primeiro lugar, sendo seguido de muito perto pela exposição íntima (sexting).

Nesta direção, tratando expressamente da responsabilidade das escolas, devem elas combater o bullying e o cyberbullying dentro de seus muros e dependo da situação nos ambientes digitais atrelados a instituição, ou seja, atuando fisicamente ou digitalmente, promovendo cursos, campanhas e treinamentos aos seus funcionários, alunos e pais. Fazendo parte da integrante da Governança Corporativa da instituição deve ser esse um tema fixo a que deve ter cuidado e sempre atualizado.

Inclusive poderá se dizer que as instituições de ensino deverão atuar preventivamente e estar em Compliance em Educação Digital, no que tange a qualquer situação que envolva bullying ou o cyberbullying, sob pena de responder civilmente ou criminalmente por ilegalidades apuradas, notadamente quando forem omissas nos aspectos preventivos. Até porque a legislação civil interpreta a situação como enquadrada em responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente da demonstração de culpa.

Vale frisar que, como contraponto, quando um professor ou funcionário de uma escola estiver com a sua imagem ou honra sendo ofendida cabe tomar as devidas medidas reparatórias contra os alunos que responderão, se capazes, ou os seus pais. Já a instituição que ver maculada a sua reputação também poderá se defender e buscar medidas indenizatórias perante o Judiciário, inclusive por ataques no campo digital, já que há relatos de ataques as instituições em que muitos se creem protegidos pelo pseudo anonimato que a internet transmite, como falsa impressão de não possibilidade de culpabilidade, o que é um engano tremendo.

Crê-se que e se invoca aqui como argumento salutar, no que tange a esse assunto também relativamente novo, que a pedra de toque no assunto para proteger, evitar e conscientizar contra o cyberbullying seja o uso, como escudo, do super princípio da dignidade da pessoa humana, a ser destacado em item específico.

Portanto, infere-se que o cyberbullying deve ser remediado considerando-se o chamado direito ao esquecimento, com amparo no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, especialmente considerando que este se deriva dos chamados direitos humanos que, por sua vez, consegue amparo legal na Constituição de um país, o chamado direito objetivo ou também direitos fundamentais!

Dado o uso tão acentuado da tecnologia pelos jovens, verifica-se que não é viável, por vezes, dissociar o Bullying, do Cyberbullying, posto que este último mesmo sendo apenas uma modalidade daquele, ocorre com maior frequência dado o manejo pelos jovens nativos digitais estarem acampados em tal nicho digital, já que conectados por muitas horas, valendo dizer que o Brasil e um dos campeões em termos de usuários conectados e usuários conectados nas redes sociais.

Note-se que, sempre que uma situação extrema chegar ao Judiciário, a justa medida utilizada para condenar, seja quem for, será a verificação do solapamento do princípio da dignidade da pessoa humana[3], apurando se houve desrespeito a direitos fundamentais da vítima, consagrados na nossa Constituição Federal, seja pelo enquadramento na ocorrência de bulllying, cyberbullying ou outra modalidade de ilegalidade, por vezes iniciada pela porta do bullying.

De outro lado, acredita-se que a melhor forma de resolver certas situações é investir no preventivo, notadamente na Educação Digital. Quando ocorridos os eventos danosos, não se olvidar da possibilidade de se suscitar a justiça restaurativa, quando oportuno, eis que, candente que a justiça punitiva não vem atendendo as expectativas em termos de reparação, ressocialização, mitigação das incidências e sobre outras diversas óticas.

REFERÊNCIAS

ALVES, Maria Manuela; BREIA, Ana Paula; CONCEIÇÃO, Diana; FREIRE, Isabel; FRAGOSO, Lenia. Cyberbullying e Ambiente Escolar: Um Estudo Exploratório e Colaborativo entre a Escola e a Universidade. Revista Portuguesa de Pedagogia, Lisboa, ano 47-2, p. 43-64, 2013. Disponível em: impactum-journals.uc.pt/rppedagogia/article/download/1904/1260/. Acesso em: 31.Mai. 2018.

BRITO, Livia Maria Costa. Noções conceituais sobre o bullying escolar e o bem jurídico a ser tutelado. Revista Unifacs. Universidade Salvador. Salvador, n. 125, s/p, 2010. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/1773/1345. Acesso em: 31.Mai. 2018.

CARVALHO, José Sérgio Fonseca de. Um bullying fora do lugar: quando o conceito exclui a complexidade de cada caso. Educação, São Paulo, SP, nº 171, jul. de 2011. Disponível em: http://www.revistaeducacao.com.br/um-bullying-fora-do-lugar/. Acesso em: 30.Mai.2018.

CUBAS, Viviane. Bullying: assédio moral na escola, in RUOTTI, Caren, ALVES, Renato, CUBAS, Viviane de Oliveira. Violência na escola: um guia para pais e professores. São Paulo, Andhep/Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2006, 175-206.

FANTE, Cleo. Manual prático bullying não é brincadeira. Capítulo 01. Plan Internacional Brasil. Disponível em: https://plan.org.br/sites/files/plan/manual_bullying_sem.compressed.pdf. Acesso em: 04.Jun.2018.

FIDALGO, Adriano Augusto. O Cyberbullying e a Dignidade da Pessoa Humana. Portal TI Especialistas. Disponível em: https://www.tiespecialistas.com.br/o-cyberbullying-e-dignidade-da-pessoa-humana/. Acesso em: 31.Mai.2018.

LÉVY, Pierre. Cibercultura. Tradução Carlos Irineu da Costa, São Paulo: Editora 34, 1999.

NEVES, Paulo Alcobia. Bullyin por etapas. Blogspot. Movimento todos contra o bullying. Disponível em: http://movcontrabullying.blogspot.com.br/2010/03/definicao-de-bullying.html. Acesso em: 31.Mai.2018.

PINHEIRO, Patrícia Peck. Como educar os jovens da era digital. Liceu Jardim. Disponível em: http://www.liceujardim.com.br/noticias/556/artigo_PatriciaPeck_Comoeducarjovemdigital_ColegioUnidadeJardim_v1.pdf. Acesso em: 31.Mai.2018.

SCHUCHARDT, Eleonor. Bullying e algumas propostas de enfrentamento dessa problematica. Dissertação de Mestrado do Centro Universitário Salesiano se São Paulo, Programa de Pós-Graduação em Educação, Americana, 2012.

SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Bullying – mentes perigosas nas escolas. 2ª edição. São Paulo: Globo, 2015.

VACCARI, Vera Lucia. Resiliência e bullying: a possibilidade da metamorfose diante da violência. O Mundo da Saúde, São Paulo - 2012; Volume 36 nº 2 311-317 Disponível em: http://www.revistamundodasaude.com.br/assets/artigos/2012/93/art06.pdf. Acesso em 19.Ago.2017.

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[1] Advogado. Presidente da Comissão de Direito Digital e Compliance da Subseção de Santana da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/Santana). Especialista em Computação Forense pela Universidade Mackenzie. Mestrando em Educação pela Universidade Nove de Julho. Autor do Livro: “Reputação Digital no Facebook, Sustentabilidade Empresarial e o Consumidor: Direito Digital”, lançado pela Amazon. Contato: fidalgo@aasp.org.br. Fone: (11) 947487539.

[2] A SaferNet Brasil é uma associação civil de direito privado, com atuação nacional, sem fins lucrativos ou econômicos, sem vinculação político partidária, religiosa ou racial. Fundada em 20 de dezembro de 2005, com foco na promoção e defesa dos Direitos Humanos na Internet no Brasil.

Naquela época, era urgente a necessidade de oferecer uma resposta eficiente, consistente e permanente no Brasil para os graves problemas relacionados ao uso indevido da Internet para a prática de crimes e violações contra os Direitos Humanos. Aliciamento, produção e difusão em larga escala de imagens de abuso sexual de crianças e adolescentes, racismo, neonazismo, intolerância religiosa, homofobia, apologia e incitação a crimes contra a vida já eram crimes cibernéticos atentatórios aos Direitos Humanos presentes na rede.

[3] Texto meu que será mencionado nas referências.