Segundo notícia do jornal “O Estado de São
Paulo”, datada de 26 de agosto de 2009: ”o consumo de tabaco no mundo vai matar
em 2010 cerca de 06 milhões de pessoas de câncer, problemas cardíacos, enfisema
e diversas outras doenças relacionadas ao vício, disseram especialistas
internacionais em relatório divulgado ontem. O novo Atlas do Tabaco, da Fundação Mundial do Pulmão e da Sociedade
Americana de Oncologia, estima que o consumo de tabaco custe US$ 500 bilhões ao
ano em despesas médicas, perda de produtividade e dano ambiental, o que
reduziria o PIB mundial em até 3,6%. O risco de morrer por câncer de pulmão é
23 vezes maior em homens que fumam e 13 vezes maior para mulheres nessa
situação, em comparação com não fumantes”.
De acordo com notícia colhida do site UOL do
dia 19 de maio de 2007: “O fumo matará 8,3 milhões de pessoas em 2030, 50% mais
que hoje, e 80% das vítimas serão habitantes de países de renda média e baixa,
segundo dados do relatório de Estatística Sanitária Mundial 2007, da
Organização Mundial da Saúde (OMS). Durante a 60ª Assembléia Mundial da Saúde,
em Genebra, a OMS publicou seu último relatório estatístico. Ele conclui que em
2030 as quatro causas mais comuns de mortalidade serão as doenças cardíacas e
pulmonares, os ataques cerebrais e a aids.”
Outra
notícia retirada do site da Associação Brasileira do Câncer do dia 26/02/2009:
“As mortes relacionadas ao consumo de tabaco devem passar de 5,4 milhões em
2004 para 8,3 milhões em 2030 -- representando 10% das mortes no mundo, de
acordo com as projeções feitas pela OMS. O envelhecimento da população em
países de baixa e média renda deve resultar em um aumento significativo de
mortes relacionadas a causas não contagiosas nos próximos 25 anos estima-se que
elas correspondam a três quartos de todas as mortes em 2030.”
Fatos
notórios, mas que merecem realce. Diante de números tão preocupantes a
Organização Mundial de Saúde e os demais órgãos de saúde do mundo todo investem
em medidas visando a prevenção e tratamento das doenças causadas pelo cigarro
numa tentativa de frear o número de óbitos causados pelo fumo.
No
Brasil não é diferente, desde o dia 07 de agosto de 2009, entrou em vigor em todo Estado de São
Paulo a Lei nº. 13.541, que proíbe o consumo de cigarros, cigarrilhas,
charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do
tabaco, na forma que especifica.
De
acordo com a nova legislação antifumo, fica vedado fumar em ambientes fechados
de uso coletivo como bares, restaurantes, casas noturnas e outros
estabelecimentos comerciais. Mesmo os fumódromos em ambientes de trabalho e as
áreas reservadas para fumantes em restaurantes ficam proibidas
A
restrição ao fumo no Estado de São Paulo se baseia em cidades internacionais
como Nova York, Londres, Paris e Buenos Aires que já adotaram tal medida. De
acordo com vários estudos realizados foi comprovado que o fumo não prejudica
apenas o fumante, mas também aqueles que estão expostos a fumaça do cigarro, os
chamados fumantes passivos. E são estes que a Nova Lei busca proteger, tendo em
vista que segundo dados da Organização Mundial de Saúde, o fumo passivo é a
terceira maior causa de óbitos evitáveis no mundo.
Pela
nova lei, não há uma proibição ao fumo, mas sim uma restrição ao cigarro, de
modo que o ato de fumar continua liberado dentro de residências, nas vias
públicas, em estabelecimentos exclusivos para o fumo ou similares, em
instituições de tratamento de saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo
médico e em templos de cultos religiosos onde produto fumígeno faça parte do
ritual.
Agora, a lei não veio para ser o
remédio heróico para todos os males. Por exemplo, a lei não taxa como numerus clausurus todas as
possibilidades de locais onde está vedado o uso do fumo (artigo 2°), bem como,
não delimita todos os ambientes em que ele está permitido (artigo 6°), levando
ao intérprete, com uma análise sistêmica da lei, da Constituição e dos
princípios gerais de direito a buscar fulminar as dúvidas que se apresentem.
Podem
saltar daí dois exemplos simplistas. Por primeiro, um estádio de futebol, sendo
um local público ou privado, mas que, por certo recebeu como paga um dado valor
pelo ingresso, deve-se ou não se permitir o consumo de cigarros? Segundo
exemplo, um show musical ao ar livre, em local fechado, onde todos devem
ingressar mediante o pagamento de ingresso, o fumo deve ser tolerado livremente
ou não? Responde-se que não, pois, como sabido, nesses locais as pessoas se
aglomeram, além do mais, há nítida relação de consumo, devendo o comsumidor não
fumante ver respeitada a sua individualidade.
Contudo,
a situação já fica mais polêmica em se tratando de eventos esportivos gratuitos
ou em shows de igual forma graciosos.
Como regra geral, os proprietários
dos estabelecimentos serão responsáveis para garantir que o ambiente esteja
livre do cigarro, devendo adotar medidas como fixação de placas avisando sobre
a restrição, retirar cinzeiros de mesas de bares e restaurantes e a orientar os
clientes sobre os termos da nova legislação, sob pena de multa e até interdição
por até trinta dias. Vale lembrar que o fumante não será alvo da fiscalização.
A
finalidade da nova lei é estabelecer uma mudança de comportamento com reflexos
diretos na saúde pública incentivada por campanhas educativas e fiscalizadas
pelo Poder Público, contando com a colaboração da população em geral.
No
entanto, a entrada em vigor da nova lei gerou inclusive discussão acerca de sua
constitucionalidade e, como sabido, teve seus efeitos suspensos por medidas
liminares.
De
acordo com o artigo 1º da Nova Lei temos que ela estabelece normas de proteção
à saúde e de responsabilidade por dano ao consumidor, nos termos do artigo 24,
incisos V e, VII e XII, da Constituição Federal, para criação de ambientes de
uso coletivo livres de produtos fumígenos.
Observa-se
a preocupação do texto da lei em proteger um direito básico do cidadão previsto
na Carta Magna brasileira em seu artigo 196 que preceitua que: “A saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação. Além disso, o artigo 24, XII apregoa que: “Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência
social, proteção e defesa da saúde.”
Assim, num primeiro
momento temos uma preocupação com a saúde pública de modo geral visando
prevenir e reduzir o número de doenças causadas pelo cigarro que atingem
inclusive os não fumantes.
Sendo um dever do
Estado de adotar medidas protetivas à saúde, o mesmo deve criar leis e outras
formas de prevenção que visem à restrição ao fumo e o desestímulo ao consumo
desenfreado do tabaco.
Como já foi
demonstrado acima, o número de mortes pelo tabaco no mundo vem tomando
proporções preocupantes, logo há necessidade de medidas severas contra o
consumo e formas de prevenção do vício, visando conscientizar a população de
modo geral sobre os males causados pelo tabaco e seja um estímulo para
abandonar o vício.
Vale citar o preceito
legal que esmaga os argumentos da ilegitimidade legiferante do ente Estadual, como
se verifica do que estabelece o artigo 24, inciso V e VII, da Constituição
Federal:
(...) VIII - responsabilidade por dano ao
meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico;(...)”
Aqui há uma
preocupação da nova lei com o consumidor de um modo geral, inclusive aquele que
freqüenta bares e restaurantes ou outro local de ambiente coletivo.
A
nova lei visa proteger o chamado fumante passivo que é aquele não fumante
exposto a fumaça do cigarro e sujeito as mesmas doenças causadas pelo tabaco,
logo em ambientes coletivos a restrição ao cigarro é uma forma de proteção ao
não fumante, pois está menos sujeito aos efeitos do cigarro.
Em
relação ao dono do estabelecimento a nova lei lhe atribuiu a responsabilidade
pela fiscalização e proibição ao consumo de produtos fumígenos em seu
estabelecimento tomando medidas como fixação de placas proibitivas e orientar
seus clientes sobre a nova lei.
Porém,
o consumidor fumante também será beneficiado com a nova lei, pois a restrição
ao fumo pode ser uma forma de desestímulo ao vício e procurar formas de
abandonar o uso do tabaco.
O
objetivo da nova lei não proibir ou cercear um direito das pessoas que fazem
uso do tabaco e seus derivados, mas sim de criar ambientes livres desses
produtos que mais do que comprovadamente prejudicam o ser humano.
Analisando
a Carta Magna brasileira destacamos o princípio da legalidade, pois possui
relação com o texto da nova lei e será demonstrado que o texto da neófita norma
não ofende este princípio constitucional, tampouco o princípio constitucional
da proporcionalidade, como defendido por alguns.
O
artigo 5º, II, da Constituição Federal consagra que:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II -
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei; (...)”
A principal polêmica e talvez
o principal argumento das pessoas que fazem o uso do tabaco ou donos de
estabelecimentos em que havia espaço reservado para fumantes, seja no sentido
de que a lei restringiria a liberdade ou o direito de ir e vir de cada um. Vale
dizer, esse chamado direito de ir e vir não tem amparo constitucional, mas sim
se trata de conceito popularizado do autorizativo que emana da Carta Política
de permissão de locomoção em território pátrio, salvo em período de guerra
(artigo 5°, XV, da Carta Política: “XV - é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;...”
Proibir
o uso do fumo seria não permitir que as pessoas pudessem utilizar um direito
seu, além disso, no caso dos estabelecimentos comerciais, seus proprietários
poderiam entender que tal proibição reduziria consideravelmente o número de
clientes, causando prejuízos e inviabilizando os lucros.
Contudo,
há alguns argumentos que demonstram que não há restrição alguma sobre tal
direito dos fumantes. O que deverá ser feito, no âmbito empresarial, será
adequar tais casas de diversões com ambientes que não incorram em desrespeito
ao ordenamento legal. O que suscitará a promoção da criatividade dos
empresários, gerando espaços que não conflitem com a lei sob comento.
Em
nenhum momento a nova lei proíbe definitivamente o uso do tabaco e seus
derivados, o que há agora é apenas uma restrição ao seu uso em determinados
ambientes, como bem preceitua o artigo 2º, §§ 1º e 2º da Nova Lei.
Deste
modo não há que se falar em ilegalidade neste aspecto.
Há
outro princípio que apesar de não estar previsto na Constituição Federal
expressamente caberia neste caso como forma de defesa aos que concordam com a
nova lei.
Trata-se
do princípio do bem comum, ou seja, quando a lei é criada de modo a atender os
interesses da coletividade em diversas áreas, principalmente da saúde. O que se
denota da confecção do Estado Democrático de Direito, por onde, a vontade da
maioria deve imperar!
O
artigo 225, da Carta Maior, reza que todos têm direito a um ambiente
ecologicamente equilibrado, sendo este dever de mantê-lo da coletividade e do
Poder Público.
Afinal,
todos os súditos do reino buscam um tratamento igualitário, isonômico, Alguns
apressados e sem estarem pautados em argumentos consistentes chegam até a alegar
um exacerbado tratamento discriminatório, contra os fumantes, O que não é o
caso, conforme as doutrinas abaixo invocadas.
Não há que se falar
em afronta aos princípios da igualdade e isonomia, tendo em vista que a lei não
possui função de discriminar as pessoas que fumam e sim atender ao interesse da
população em geral, de modo que não é individualizada, apenas traça a conduta temporal
e genérica que veda.
Vale
citar os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo, que mostra que
determinada norma ao ser criada deve ferir o princípio da igualdade apenas de
modo individual: “(...) c) a regra
individual poderá ou não incompatibilizar-se com o princípio da igualdade no
que atina à singularização atual absoluta do sujeito. Será conivente com ele se
estiver reportada a sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e
indeterminável. Será transgressora da isonomia se estiver referida a sujeito
único atual, determinado ou determinável; d) a regra concreta, igualmente, será
ou não harmonizável com a igualdade. Sê-lo-á, quando, ademais de concreta
for geral. Não o será quando, sobre concreta, for, no presente, individual.”[1]
Muitas
normas visando o bem comum acabam criando proibições para o interesse geral,
sem, no entanto, infringir a liberdade e o direito de ir e vir . Paulo Nader
nos ensina que: “Ao tutelar os interesses
humanos, as normas podem buscar o bem comum pela proibição de uma conduta que
se reconhece perniciosa ou impondo a realização de um comportamento que se
julga necessário. Isto é uma decorrência da característica de bipolaridade, segundo
a qual a todo valor positivo corresponde um negativo. O legislador pode
empregar uma linguagem onde realce valores positivos e apenas indiretamente
exclua ou condene os negativos. Se o texto legislado dispõe que a liberdade é
um direito fundamental e a ser preservado sob pena de determinadas
conseqüências, implicitamente contém uma regra de proibição Poderia,
diferentemente e como alternativa, referir-se ao valor negativo ou desvalor,
vedando expressamente condutas de cerceamento da liberdade. Este é um valor
positivo, enquanto que o cerceamento do amplo direito de ir-e-vir é valor
negativo ou desvalor”.[2]
A lei quando é criada
determina como deve ser a conduta dos indivíduos em geral, na sociedade
moderna, vive-se sob os comandos das normas legais que regem toda uma
sociedade, sob pena de se sofrer punições ao infringi-las. Segundo a lição de
Tercio Sampaio Ferraz Jr.: “ (...) Como
se trata de uma proposição que determina como devem ser as condutas, abstração
feita de quem as estabelece, pode-se entender a norma como um imperativo
condicional, formulável conforme uma proposição hipotética, que disciplina o
comportamento apenas porque prevê, para a sua ocorrência uma sanção (...)”[3].
A liberdade e
igualdade abrange praticamente todos os Estados contemporâneos, de modo que
devem ser criados mecanismos para garanti-los, contudo, leis existem para que
sejam evitados abusos de liberdade e que não afrontem a igualdade. Como está
consignado na célebre obra “Do Contrato
Social”: “(...) Se se procura saber em que consiste precisamente o maior dos
bens, que deve ser o objetivo de todo sistema de legislação, achar-se-á que se
reduz a estes dois objetos principais: a liberdade e a igualdade. A liberdade,
porque toda independência particular é outra tanta força subtraída ao corpo do
Estado; a igualdade, porque a liberdade não pode subsistir sem ela. Já tive
ocasião de dizer em que consiste a liberdade civil; a respeito da igualdade,
não se deve entender por essa palavra que os graus de poder e riqueza sejam
absolutamente os mesmos, mas que, quanto ao poder, esteja acima de toda
violência e não se exerça jamais senão em virtude da classe e das leis; e,
quanto à riqueza, que nenhum cidadão seja assaz opulento para poder comprar um
outro, e nem tão pobre para ser constrangido a vender-se (14): o que supõe, por
parte dos grandes, moderação de bens e de crédito, e, do lado dos pequenos,
moderação de avareza e ambição. Essa igualdade, dizem, é uma quimera
especulativa, que não pode existir na prática; contudo, se o abuso é inevitável,
segue-se que se não deve ao menos regulamentá-lo? É precisamente porque a força
das coisas tende sempre a destruir a igualdade que a força da legislação deve
sempre tender a conservá-la (...).”[4]
Diante de tantos
ensinamentos doutrinários, pode-se entender que a lei na foi criada com a
intenção de cercear direitos, a lei foi elaborada visando o bem comum, e para
reger os indivíduos sem nenhuma distinção, apontando a conduta que se espera de
todos, evitando-se um malefício que, notoriamente, é pernicioso a maioria,
tanto pelas suas conseqüências nos âmbitos da saúde, da economia e social.
Todo cidadão tem o
direito ao acesso a um serviço de saúde de qualidade, com formas de tratamento
de prevenção e combate aos mais diversos males a que está sujeito o ser humano.
É
sabido, conforme as pesquisas citadas que o cigarro de maneira direta ou
indireta é responsável por um grande número de óbitos no mundo todo, sem
distinção de idade, sexo ou classe social, logo toda a forma de combate e
prevenção às conseqüências nocivas do fumo sempre visará o interesse da
população de um modo geral, pois, mesmo entre os fumantes existem aquelas
pessoas que buscam largar o seu vício e a nova lei talvez seja um incentivo
para tanto.
É
bom ressaltar que nos seus primeiros meses de vida, a Nova lei está conseguindo
aprovação de boa parte da população do Estado de São Paulo, segundo notícia
retirada do site do governo do Estado de São Paulo (link: http://www.leiantifumo.sp.gov.br/sis/lenoticia.php?id=138,)
no dia 25/10/2009, 94% dos paulistas aprovam a nova lei, e mais ainda, 87% dos
fumantes são favoráveis a nova lei. É certo que, tal pesquisa sempre deve ser
vista com ressalvas.
Esses
números mostram uma grande preocupação com as conseqüências do fumo e uma
tomada de consciência em relação a saúde pública, afinal, saúde é um direito de
todos nós.
Um
aspecto preocupante é a forma que o cigarro está atingindo os jovens que
começam cada vez mais cedo com o vício, por problemas familiares, sociais, por status e até simplesmente para serem
aceitos em determinados grupos por pura vaidade.
O
cigarro é considerado uma droga, porém é socialmente aceito, ao contrário da
maconha, cocaína e etc., porém seus efeitos devastadores são praticamente os
mesmos, as conseqüências no organismo humano podem redundar nas mais variadas
doenças, gerando conseqüências crônicas para os seus familiares.
A
Nova Lei veio em boa hora, sendo um grande benefício para a saúde pública, e o
que se vê é uma aceitação por grande parte da população, acredita-se que o
princípio do bem comum deve prevalecer, pois atende aos anseios da coletividade
que busca uma saúde de qualidade para todos.
Assim,
intolerável que se queira comparar a nova lei antifumo com a lei que vedou o
uso de bebidas alcoólicas aos motoristas, pois, ambas são primordiais para o
arcabouço jurídico sendo o sucesso de ambas elementar, já que, “pegar” ou não
depende da contribuição de todos.
E
a lei antifumo exsurgiu com todo o respaldo da teoria tridimensional do
direito, resultantes de um silogismo perfeito, pois, fatos (malefícios do
fumo), ocasionaram um valor (consciência coletiva majoritária), portanto,
gerando a norma sob apreço (a citada lei).
Apesar
das polêmicas, o assunto merece estar em pauta sempre e, com guarida
constitucional, opina-se pelo acerto da legislação bandeirante, devendo os empresários
do ramo do entretenimento buscar saídas alternativas para agradar tanto os
fumantes quanto os não fumantes.
Já
que, em suma, gregos e troianos compõem uma mesma sociedade que deve conviver
pacificamente.
______________________________________
ADRIANO AUGUSTO
FIDALGO
Advogado,
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco e Especialista
em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.
[1]
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, “Conteúdo Jurídico do Princípio da
Igualdade”, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, p. 29.
[2]
NADER, Paulo, “Filosofia do Direito”, 7ª edição, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 1998, p. 54.
[3]
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, “Introdução ao estudo do Direito: técnica,
decisão, dominação”, 2ª edição, Editora Atlas S.A., São Paulo,1995, p. 102.
[4]
ROSSEAU, Jean Jacques, “Do Contrato Social”, Edição Eletrônica, Ed. Ridendo
Castigat Mores, Tradução: Rolando Roque da Silva.
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